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POS机“刷卡交易”行为模式、定性、法律适用分析

时间:2020-07-24人气: 作者: 银联POS中心

行为人使用POS机替他人刷卡交易,赚取一定比例的手续费(获利数额未查明),非法经营数额共计为300万元。(POS机代还款,俗称"刷卡交易",是指行为人先行垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款,随后用POS机以虚假消费的方式取回垫资款,以保持持卡人的信用额度,延长透支期限,并收取一定比例的手续费的行为。)

一审判决适用2019年2月1日《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(简称《19解释》)作为"国家规定",将POS机刷卡消费认定为非法从事资金支付结算业务。

同时一审判决又适用2018年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称《18解释》,2009年施行,2018年修改),作为量刑的依据(该解释以非法经营数额100万元作为入罪标准),判处被告人有期徒刑二年二个月。

二、主要问题

《19解释》第三条:非法从事资金支付结算业务,非法经营数额在500万元以上的,应当认定为非法经营行为"情节严重"。自《19解释》施行后,大量法院适用《19解释》处理pos机刷卡交易和刷卡消费案件。如果适用《19解释》,前述案件应当无罪。

1、《19解释》是否属于"国家规定"?

2、pos机刷卡交易与pos机刷卡消费有无实质区别?

3、pos机刷卡交易是否属于"非法从事资金支付结算业务"?

4、对pos机刷卡交易行为,应当适用哪一个司法解释定罪量刑?

三、分析论证

1、《19解释》不属于国家规定

刑法中的"国家规定"是指,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,"国务院规定的行政措施"应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的"国家规定":(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。

故,司法解释是不属于"国家规定"。一审判决将司法解释作为"国家规定"使用,将POS机刷卡消费认定为非法从事资金支付结算业务,进而认定被告人违反国家规定,不妥。

笔者认为,《刑法修正案七》将"从事资金支付结算业务"加进刑法第 225 条第 3 项,应当依据《刑法修正案七》作为国家规定。

2、pos机刷卡交易≠pos机刷卡消费

司法实践中,有观点认为:"刷卡消费"与"刷卡交易"两种行为,实质上是一样的。虽然《18解释》第 12 条将矛头直指pos机刷卡消费,并未涉及pos机刷卡交易,但是信用卡业务方式复杂且手段更新较快,法律制定过程中难以面面俱到,故司法解释在"虚构交易、虚开价格、现金退货"三类典型行为方式后加上了"等"字样,pos机刷卡交易属于刷卡交易人向持卡人支付资金,与"刷卡消费"并无本质区别,应将二者等同视之。

笔者对此有不同意见。笔者认为,pos机刷卡交易与pos机刷卡消费是两种完全不同的行为模式。

POS机"刷卡消费",即行为人帮助持卡人利用信用卡免息消费的规定,不通过正常合法手续(ATM机或银行柜台)提取现金,而是通过POS机等销售终端机具,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式将信用卡中信用额度内的资金以现金的方式套取,并收取一定比例的手续费的行为。

POS机代还款,俗称"刷卡交易",是指行为人先行垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款,随后用POS机以虚假消费的方式取回垫资款,以保持持卡人的信用额度,延长透支期限,并收取一定比例的手续费的行为。

刷卡交易分为一般刷卡交易和精刷卡交易。以精刷卡交易为例,每家银行都有一套关于信用卡额度提升的标准与途径,"精刷卡交易"行为人就是将此标准熟练运用于商品买卖与服务,为信用卡持卡人虚拟多元化的消费情景,例如奢侈品消费、 旅游消费等大宗消费类型,借助其联络或注册申请的特约商户的 POS 机进行路径模拟,每日、每月消费刷卡次数、刷卡时段、刷卡商户都是精心优化的选择,力图呈现完美的信用卡使用记录,达到高于银行提额评分标准,最终实现信用额度提升目的。一般收费标准是 2%-3%。

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